传统法律是建立在熟人社会、血缘家族网络、固定居住人口、小农生产等基础上的纠纷处理机制。近年来，越来越多的学者使用礼法、息讼、乡贤、宗法、亲亲相隐等概念，运用以儒家为核心的古典文献，阐发传统法律的适用性，论证传统法理内部自足且满足本土社会复杂化的需求，认为传统法律完全能与现代社会共融互补。然而，倘若深究注重伦常礼教为内核的法理，我们不难发现，这些学者往往忽视了古今治理差异，将问题简化为论证人性的恒定性或经典的神圣性，疏于分析现代治理与古代文本书写语境之间的差异。这种论述的缺陷主要在于，忽略了现代社会信息的复杂性、现代生产生活方式的转变和现代基层社会的转型。传统法律诚然有大量资源有待今人汲取和利用，但大量学术研究却长期限于学科内部的互相承认，而难以转化为现代法治的资源。鉴于此，我们有必要反思传统法律论述存在的问题。

忽视现代社会信息复杂性

传统法律论述往往诉诸经典文献的话语权，忽视了近代人口结构与信息处理机制的转型。从先秦到晚清的传统仲裁处理系统，实质是强调从基层具体纠纷到律例整合制定，基于礼教所确立的父权制主观裁断及其经验，如武树臣即认为传统法律的特征是以礼为法、注重情理、德主刑辅、息事宁人，重在讨论宗法伦理化的人。可见，这本身便是在小辖域内仲裁者能够对每个个体信息（德性）充分了解的基础上，进行具体差异化处理的结果。且大量日常普遍的纠纷让渡给父家长族内处理，其秉承的法理即诉求“观诚、考志，视声、观色、观隐、揆德”（《逸周书·官人解》）。相应运行的基本要素也就包括：对血缘天然仲裁权的信服、有限的治理辖域、长期固定的人口信息。由于这一治理语境在战国令、律产生之前形成大量经典文献，因而成为后世基层事务默会的处理法则，其法理自然也凸显天然的血缘权力与其属民的协作关系。故与其将传统法理简单诉诸民族主义或文化决定论，毋宁承认其与特定治理结构的紧密联系。

如果说传统法理的有效性基于稳定的农业社会与血缘结构下的农业协作，那么现代社会的本质是人口流动和跨域交往。近现代随着人口流动，法律必然转为由特定机制对复杂多样变动信息的汇集处理。从人身管控到食品安全都强调复杂信息的收集、分类、编码、储存的能力。因此，传统法律与现代法律形态的差异，本质即属于信息获取与处理方式的变化。传统语境下个人的社会特征，受到血缘关系和区域习惯的制约。而现代的社会身份与生活方式已经脱离了上述生活环境与社群期许的限制。个体身份较少受到外部参照点的束缚，尤其是信息时代，我们不得不面对全球文化系统下复杂社会和制度轮廓在不同个体身上的动态投射。因此，从古代到现代，国家治理的深度和边界取决于掌握与处理国民信息的水平。但经典决定论的传统法律论述始终寻求确定性，并坚持本质主义，其根本隐患在于将形成法律的信息视为静态的，即认为社群信息是永久不变的。因而形成的法律也会是静态的，那么其结果只能使得法律对近代以来不断变动的社会调整能力大为减弱，甚至引发社会抵触情结。

忽视现代生产生活方式转变

传统法律论述的优点是强调德治，注重道德训诫，但却往往忽视了近代国民治理方式的转型。一方面，不得不承认现代国家法律与道德分离的事实，除非将特定违反道德的行为予以立法，否则必须接受道德观的多样性以及私领域属性；另一方面，伴随着近代人口激增与权利意识强化，现代法律追求仲裁高效，而一味诉求德治的传统法律显然无法予以应对。反观先秦族邑政制乃至此后长期的基层自治社会，之所以强调对个体品质潜移默化的引导，主要基于纠纷仲裁者能够对封闭辖域内小规模人口的每个个人信息的绝对掌控。正如张晋藩所言，自商鞅携《法经》入秦“援法而治”至清末变法修律以前，发达国家的法律典章制度尚未引入中国，传统的家国本位、集权观念即为传统法律的内核。而随着人口迁徙与信息冗繁，流动社会本身就意味着去身份化的普遍规则逐渐上升，社会多样化的品格考察也就逐渐单一化，最终标准就是遵守公共法则，实际效应即是“以法为教”取代对个体品性的考察。此前齐格蒙特·鲍曼的个体化理论已经解析了“脱嵌”，即个体从传统信仰与风险可控的社会中脱离后的状况。阎云翔的研究同样指出近现代中国就是“个体被国家从宗族和社区的权力中解放出来，又被重新嵌入社会主义大家庭的再分配系统”。吉登斯在讨论信任与风险时也强调前现代价值基于时空伸延的水平较低，人口相对凝固和隔绝，但现代性条件下“地域化的本体性安全实际上已被消解了”。因此，行政控制能力是传统国家和民族国家的显要差异，而民族国家的本质是与国界相联系的高密集行政等级的建立。

因此，如按吉登斯从现代性角度的概括，国家近代化的过程就是个体从地方性的制约中脱离，而直接面对“高度监控、资本主义企业、工业生产以及集中化控制”。其否定关于古代中国高度中央集权的想象，而认为高强度行政控制是近代才有的产物。这引发的反思是，如果近代化演进趋势是人口从土地与地方性制约中解除，是个体与国家全民性规范的契合，且国家税收政策的统一本质上是追求商品经济的发展，高度密集的行政监控以及提供国民信息统计能力将不同地域的人口有机整合。那么相应的法理也就无疑是伴随这种新型国家治理与秩序产生的必然结果，被抽离小共同体的个体从根本上已经与传统法理论述产生隔离。

忽视现代基层社会变迁

传统法律注重基层宗法制与尊亲属地位，由此偏向论证小共同体优越性，其论述往往寄希望于恢复古典乡贤政治与乡土秩序，而失于考察近代国家调控资源与管控个体的演进趋势。杜赞奇的内卷化理论有效地揭示了近代治理危机，即国家希望依靠旧制度或扶植代理人抽取资源建立现代警察、教育制度、发展现代军工与资源不断被中间层级消耗的矛盾。孔飞力也指出了晚清人口增加、自由土地市场的扩大与政府运作成本提高之间的冲突。这就意味着，近代的失序根源不是礼教信仰或道德危机，而是现代国家治理系统与原生治权结构的分裂，其根源是法律规范性秩序之争。传统法律的问题并不是纯粹的观念或文化选择的问题，而是与社会结构相关，不能简单地将法律冲突归为中西之争。正如苏力所说，即使在现代西方发达资本主义社会中，也普遍地存在着法律多元的现象。如美国、英国和法国也各有历史与外来影响，有社会变命和法律变革，有文化的断裂和更新，有大量的移民与社会阶级。它们也都面临着城市化、市场经济与工业社会规范性秩序的建设。如果说传统司法注重调解的延续，很大程度上依赖的是法官的“人际技巧与对当地语言、习俗、文化和社会背景的熟悉”，那么现代资本的发展促使不同城市与社区同质化，本地关系网络不再像传统社会对司法造成压力。陈柏峰的社会学研究已指明，“当前中国基层已经出现了普遍的阶层分化和利益分化。城市基层并不存在均质的可以容纳民间法的民间社会”，乡村社会也已非“熟人社会”的理想类型所能准确概括，这就导致传统法律的法理基础逐渐消解。生活面相的城市化、人际关系的理性化、社会关联的“非共同体化”、公共权威的衰弱化已然成为现实。

可见，近代以来基层运行模式与儒家幻想的乡土古典秩序截然不同。因此，回溯晚清迄今传统法理的危机，也就并非近代文化运动的结果，而应重新考察清中期以降长时段的演进趋势，即人口流动后纠纷裁断权力、人口隶属关系的转型，以及隐含其中的资源提取与生产方式的转移。如果传统法律的语境是依靠让渡隐性治权，使父家长辅助国家完成征税与治理，相应伴随着赋予其仲裁权与礼教话语权，那么近代法律就是近代国家直接接管人身的结果。由此可见，传统法律论述往往忽视治权结构变化所引发的法理失效，因此必须及时正视以上问题。

（本文系西安电子科技大学基本科研业务费资助项目阶段性成果）

（作者单位：西安电子科技大学人文学院、陕西智慧社会发展战略研究中心）